2017 司法考试《卷二》试题及解析一
? ?甲国与乙国为邻国，向来交好，彼此间缔结了若干双边条约，涉及边界的划定、共同防御等方面。后来，甲国由于民族纷争，一分为三，即丙国、丁国、戊国。丙国、丁国、戊国三国与乙国之间未曾缔结过任何条约。下列判断正确的是：
A. 既然甲国分立为丙丁戊国，乙方可以单方面终止其与甲国曾经缔结的一切双边条约 ?
B. 丙国有权依据乙国与甲国曾经签订的双边条约主张其与乙国之间的边界划定标准 ?
C.
?在民族纷争中，丁国将戊国境内某一博物馆长期存在的一件珍贵文物拿走，放在丁国新建的博物馆中，据为已有。根据国际法的继承原则，丁国的做法是受国际法保护的 ?
D. 戊国无权拒绝继承甲国曾经进攻乙国所负担之债务 ?
【参考答案】B ?
【参考解析】与国际法主体人格有关的所谓“人身性条约”、“政治性条约”，如国家间缔结的和平友好、军事同盟、共同防御
等条约，一般不予继承。而“非人身性条约”，如有关道路交通、河流航行、水利、领土边界等条约，则属于继承的范围。故甲乙之间缔结的划界协定仍由丙丁戊三国继承，故 A 项错误，B 项正确。
动产的国际法继承，奉行与所涉领土的实际生存原则。凡是与所涉领土生存或活动有关的国家动产，不论其所处地理位置，都应转属继承国。故 C 项中所述的文物应由戊国继承，故 C项错误。
恶债，如战争债务、征服债务，即违反国际法基本原则或继承国根本利益的债务，原则上不继承。故 D 项说法错误。
2
?改革开放以来，我国司法机关始终围绕党的中心工作积极开展司法审判活动，特别是近年来，各级司法机关自觉服务于“保增长、保民筮、保稳定”的工作大局，成效显著。关于法治服务于大局，下列哪一说法是不准确的? ?
A. 服务大局是从我国社会主义法治建设实践中得出的结论 ?
B. 服务大局是法治服务于党和国家的中心任务和大政方针 ?
C. 服务大局是把法律作为解决转型时期社会矛盾的唯一手段 ?
D. 服务大局体现了社会主义法治的政治属性及重要使命
?
【参考答案】C ?
【参考解析】服务大局是对法治运行实际状况和客观规律的深刻认知和正确把握，是从实践中得出真知，故 A 项说法正确。服务大局要求坚持在法治实践中全面贯彻党和国家的大政方针。党和国家的大政方针既是大局的直接体现，也是识别大局的主要依据。故 B 项说法正确。我国要克服过度依赖司法、过多依靠裁判的偏向，把有限的司法资源运用于维护和实现公平正义的关键环节，构建多元化的社会矛盾纠纷化解机制。故法律只是手段之一而非“唯一”手段，故 C 项说法错误。服务大局是社会主义法治的重要使命，它揭示了我国社会主义法治的科学性和实践性。故 D 项说法正确。本题为选非题，故正确答案为 C。
3 关于司法职业，下列哪一选项是错误的? ?
A. 检察官不得兼任人民代表大会常务委员会的组成人员，不得兼任行政机关、审判机关以及企业、事业单位的职务，不得兼任律师 ?
B. 担任最高人民法院法官应当从事法律工作满 3 年 ?
C.
?犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人并了解有关案件情况。律师会
见犯非嫌疑人时，侦查机关可以监听 ?
D. 公证机构不得以诋毁其他公证机构、公证员或者支付回扣、佣金等不正当手段争揽公证业务 ?
【参考答案】C ?
【参考解析】《检察官法》第 18 条规定：“检察官不得兼任人民代表大会常务委员会的组成人员，不得兼任行政机关、审判机关以及企业、事业单位的职务，不得兼任律师。”选项 A 正确。
《法官法》第 9 条第 1 款规定：担任法官必须具备下列条件：(1)具有中华人民共和国国籍;(2)年满 23 岁;(3)拥护中华人民共和国宪法;(4)有良好的政治、业务素质和良好的品行;(5)身体健康;(6)高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满 2 年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满 3 年;获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满 1 年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满 2 年。选项 B 正确。
《律师法》第 33 条规定：“律师担任辩护人的，有权持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，依照刑事诉讼法的规定会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”选项 C
?错误。
《公证法》第 6 条规定：“公证机构是依法设立。不以营
利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”《公证法》第 13 条规定，公证机构不得有下列行为：(1)为不真实、不合法的事项出具公证书;(2)毁损、篡改公证文书或者公证档案;(3)以诋毁其他公证机构、公证员或者支付回扣、佣金等不正当手段争揽公证业务;(4)泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私;(5)违反规定的收费标准收取公证费;(6)法律、法规、国务院司法行政部门规定禁止的其他行为。选项 D
?正确。
本题答案为 C。
4 张律师在一民事案件中，因故与原告谢某解除了委托关系。有独立请求权的王某作为第三人委托张律师作他的诉讼代理人参加本案诉讼，张律师应如何处理? ?
A. 因法律无明文规定，由张律师自行决定 ?
B. 在征得谢某的同意后，可接受王某的委托 ?
C. 不得接受王某的委托 ?
D. 无须征得谢某的同意，可直接接受王某的委托 ?
【参考答案】C
?
【参考解析】《律师执业管理办法》第 27 条第 l 款规定。，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。这一条文的含义有两层：(1)律师不得在委托人委托的案件中担任对方当事人的代理人;(2)律师不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任对方当事人的代理人。此处的对方当事人应包括被告(或原告)、有独立请求权的第三人等诉讼当事人。依此，本题中张律师不得接受王某的委托，不论谢某同意与否。故 C 正确。
5
?某国人张某在法国注册成立一家化妆品公司“红黛”，但主要通过在中国设立的营业所从事生产、销售等经营活动。后因产品质量不合格被消费者诉至中国法院。则对于“红黛”的权利能力、行为能力及股东权利义务等问题，法院如何确定其适用法律? ?
A. 应适用法国法律，因法国为其注册地 ?
B. 可以适用中国法律，因为中国是其主营业地 ?
C. 应适用中国法律，因为中国是其主营业地 ?
D. 可以重叠适用法国和中国法律，因为它在法国注册，而主营业地在中国 ?
【参考答案】B ?
【参考解析】《涉外民事关系法律适用法》第 l4 条规定，
法人及其分支机构的民事权利
?能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。本题，法国为该公司国籍国，中国为其主要营业地国，两者不一致，可以适用主营业地法。当然，也可以适用登记地法。故 B 项正确。
6
?中国长城油料公司从荷兰壳牌公司进口润滑油一批，由马士基海陆公司承运，货到中国目的港后，马士基海陆公司却将货物交付给中国长成油料公司。长城公司凭正本提单未提到货物，要求赔偿未果，遂立即在天津申请海事法院扣押马士基海陆公司的船舶并提起索赔诉讼。根据最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》，下列判断何者是错误的? ?
A. 长城公司可以提起侵权之诉，也可以选择提起违约之诉 ?
B. 海事法院在审理本案时应适用海商法，海商法没有规定的，适用其他法律 ?
C. 庭审中，如果马士基海陆公司举证证明其已经收回该套一式三份的正本提单中的一份，即可免责 ?
D.
若马士基海陆公司撮合长城公司与长成公司就货款赔偿问题达成协议，但长成公司没有如期履行，则马士基不再承担任何责任 ?
【参考答案】D ?
【参考解析】D。最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第 3 条规定，承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。正本提单持有人要求承运人承担无正本提单交付货物民事责任的，适用海商法规定;海商法没有规定的，适用其他法律规定，AB 项是正确的。该规定第 l0 条规定.承运人签发一式数份正本提单，向最先提交正本
?提单的人交付货物后，其他持有相同正本提单的人要求承运人承担无正本提单交付货物民事责任的，人民法院不予支持。因此C 项正确。该规定第 l3 条规定，在承运人未凭正本提单交付货物后，正本提单持有人与无正本提单提取货物的人就货款支付达成协议，在协议款项得不到赔付时，不影响正本提单持有人就其遭受的损失，要求承运人承担无正本提单交付货物的民事责任。故 D 项错误。
7
?某高校司法研究中心的一项研究成果表明：处于大城市“陌生人社会”的人群会更多地强调程序公正，选择诉诸法律解决纠纷;处于乡村“熟人社会”的人群则会更看重实体公正，倾向以调解、
和解等中国传统方式解决纠纷。据此，关于人们对“公平正义”的理解与接受方式，下列哪一说法是不准确的? ?
A. 对公平正义的理解具有一定的文化相对性、社会差异性 ?
B. 实现公平正义的方式既应符合法律规定，又要合于情理 ?
C. 程序公正只适旧于“陌生人社会”，实体公正只适用于“熟人社会” ?
D. 程序公正以实体公正为目标，实体公正以程序公正为基础 ?
【参考答案】C ?
【参考解析】公平正义要求正确处理法理与情理的关系，合法合理指的是既要合乎宪法法律的规定，又要合乎理性，反映社会整体价值观和公众利益，为社会公众认可和接受，要做到合乎法律、利益均衡和理性兼顾。可知 8 项正确。不同地区的人群对于公平正义的理解和选择具有很大的差
?异。所谓“社会差异性”指的是社会条件的不同(如司法资源、人与人之间的行为方式和关系、律师服务业发达程度等)，而文化相对性”指的是在一种文化看来是公平正义的行为在另一种文化中未必如此。因此，A 项正确公平正义要求正确处理程序与实体的关系。对于选项 D，涉及的是程序公正与实体公正的关系，考查的是基本原理。纠纷在实体上得以公正解决是一切纠纷处理机
制的最终目标，而为了实现这一目标，就必须设置一定的公正程序，以使得诉讼双方都有公平参与纠纷解决、充分表达自己的利益诉求的机会。但无论如何，程序的公正最终是为了实现实体上的公正，前者是后者的前提条件和基础(必要而不
?充分)而不能取代后者。因此 D 项正确。至于 C 项， 则其说法过于绝对了。因此 C 项错误。故本题答案 为 C。
8
?中国北京贝尔饰品公司与奥地利施诺有限公司签订买卖一批蓝水晶耳饰的合同，合同约定以跟单托收方式结算。奥地利施诺公司交运货物后，开立了以中国北京贝尔公司为付款入的远期汇票，并随付单据，交由奥地利银行萨尔茨堡分行通过中国银行北京分行向中国北京贝尔饰品公司收款。当中国铼行北京分行向中国北京贝尔饰品公司提示远期汇票时，贝尔公司承兑了该汇票，但到期日却拒绝付款。根据 1995 年国际商会修订的《托收统一规则》的有关规定，下列选项中正确的是哪一项? ?
A. 中国银行北京分行对汇票承兑人签名的真实性以及签名人是否有签署承兑的权利概不负责 ?
B. 中国银行北京分行对承兑人签名的真实性以及签名人是否
有签署承兑的权利作实质审查 ?
C. 中国银行北京分行对跟单托收项下的货物有义务采取保全义务 ?
D. 在汇票被中国北京贝尔饰品公司拒付时，中国银行北京分行有义务作圳拒绝证书 ?
【参考答案】A ?
【参考解析】根据《托收统一规则》，银行不承担责任的 5种情况是：(1)银行只须核实单据在表面上与托收指示书一致，对承兑人签名的真实性或签名人是否有签署承兑的权限等，概不负责;(2)与托收有关的银行对由于任何通知、信件或单据在寄送途中发生延误或失落所造成的一切后果，或对电报、电传、电子传送系统在传送中发生延误、残缺和其他错误，或对专门性术语在翻译上和解释上的错误，概不负责;(3)与托收有关的银行对由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争或银行无法控制的任何其他原因，或者由于罢工或停工致使银行营业间断所造成的一切后果，概不负责;(4)事先未征得银行同意，货物不应直接运交银行或以银行为收货人，银行对于跟单托收项下的货物无义务提取或采取任何其他措施;(5)在汇票被拒绝承兑或拒绝付款时，若托收指示书上无特别指示，银行没有作出拒绝证书的义务。依上述规定，本题选项 A 正确，BCD 错误。
9 中国大型机械制造公司出 Vl 数台大型
挖掘机至法国某建筑设备租赁公司，约定主要交易条件为FOB(Ineoterms
?092010)汕头，此批挖掘机根据双方约定货装甲板，装船过程中因遭遇恶劣天气，导致两台已经装到甲板上的挖掘机脱离绳索跌落大海，经采取紧急措施，最终其余挖掘机被顺利装船并运至目的地交给法国公司。已知中法两国均为《国际货物销售合同公约》的缔约国。则下列说法中错误的是：
A. 中方应确保该批挖掘机在法国使用时不侵犯第三人依据法国法所享有的知识产权 ?
B.
?若法国公司因业务调整，将该批挖掘机折价出售给德国一个工程公司，但出售前未通知中国公司，则该批挖掘机在德国若面临第三人知识产权侵权主张，中国公司对法国公司不承担知识产权担保责任 ?
C. 关于跌落大海的两台挖掘机的损失法国公司有权向中国公司索赔，因为该损失的发生是在中国港口，船舶尚未开航 ?
D. 若查明挖掘机跌落大海是因为船公司装船操作不当，则根据《海牙规则》船公司作为承运人对此货损应承担赔偿责任 ?
【参考答案】C
?
【参考解析】卖方的知识产权担保义务在地域空间上仅限于买方国家或卖方事先被告知的第三国，故选项 AB 正确。C 项错在根据 FOB 规则，货物意外灭失的风险在货物装到船上时即转移至买方，买方无权再向卖方索赔该损失，本题正是如此。承运人在海牙规则下，负有管货责任，装卸货物也属于管货行为，若有过失，当然应对货损承担责任。故 D 项正确。
10 甲乙签订一项国际货物销售合同，合同中选择适用《2000年国际贸易术语解释通则》，采用的国际贸易术语为 FOB。合同同时规定交货期限为 9 月 5
?E1 至 10
?Et 之间，地点为上海码头。买方签订合同后与承运人订立了货物运输合同，由承运人的船舶前往上海码头装载和运输货物。由于船舶在海上航程中与其他船舶相撞，导致该船 9 月 15 日才抵达上海码头。卖方 9 月 5 日已经备好货物，存放于码头仓库。在指定船舶迟延到达期间，9 月 12 日，存放货物的仓库发生火灾，货物全部被毁。则货物灭失的风险应当由谁来承担? ?
A.
?根据(2000 年国际贸易术语解释通则》中关于 FOB 项下风险转移的规定，风险是从货物在指定装运港指定船只越过船舷时起由卖方转移至买方，本案中货物尚未装船，所以风险由卖方承担
?
B. 根据(《2000 年国际贸易术语解释通则》，违约并不影响风险转移，所以风险由卖方承担 ?
C. 在卖方办理了保险的情况下，风险由保险人承担。因为卖方未办理保险，所以风险由其自己承担 ?
D. 买方的违约行为导致风险提前转移，即风险自约定的交货期届满时已经转移至买方承担 ?
【参考答案】D ?
【参考解析】根据(2000 年国际贸易术语解释通则》FOB的 B5 条第 2 款的规定，自如下时间起，买受人必须承担货物灭失或损坏的一切风险：从约定的交付日期起或者因买受人未按B7 条的规定给予适当通知，或者因买受人指定的船舶未按时到达;或者指定的船舶早于 B7 条所通知的时间截止装货，自约定的交付期间届满时起，但以该货物已被适当的划归于本合同，即已被清楚的分开，或已经以其他方式特定为合同货物为限。该买卖合同中，卖方已经履行义务，在规定的交货期限内备好货物，等待买方派船来装货，货物已经被正式划拨到合同项下。由于买方指定的船舶晚到，货物在船舶迟延的期间发生了灭失的风险，故D 项正确。11
?在刑事诽讼中，下列哪一(些)期限不计入审理期限? ?
A.
审判期间对精神病人做鉴定的时间 ?
B. 法院对第一审公诉案件进行庭前审查的 7 日 ?
C. 第二审人民法院在决定开庭审理后通知人民检察院查阅案卷，人民检察院查阅案卷的 20 日 ?
D. 审判过程中，被告人脱逃而中止审理，中止审理的期限 ?
【参考答案】ACD ?
【参考解析】《刑事诉讼法解释》第 174 条规定：“审判期间，对被告人作精神病鉴定的时间不计入审理期限。”故 A 项当选。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称《六机关规定》)第 37 条规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查的期限计人人民法院的审理期限。故 B 项不选。
《刑事诉讼法》第 224 条规定：“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出席法庭。第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在一个月以内查阅完毕。人民检察院查阅案卷的时间不计人审理期限。”故 C 当选。
《刑事诉讼法》第 200 条规定：“在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：(一)被告人患有严重疾病，无法出庭的;(二)被告人脱逃的;(三)
自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的;(四)由于不能抗拒的原因。中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。”故 D 项当选。
12 下列哪一(些)不构成非法经营罪? ?
A. 甲印刷了 5000 套淫秽书刊并向社会公开贩卖 ?
B. 乙违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重 ?
C. 丙未经国家有关主管部门批准，非法从事资金结算业务 ?
D. 丁违反国家规定，使用 POS 机，以虚拟交易、虚开价格、现金退货等方式，向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重 ?
【参考答案】A ?
【参考解析】A。A 项构成制作、传播淫秽物品牟利罪。根据《刑法》第 363 条的规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处 3 年以上 l0 年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。B 项，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 7 条的规定，违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节
严重的，依照刑法第 225 条的规定，以非法经营罪定罪处罚。B项正确。C 项，根据《刑法》第 225 条第 3 项的规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的以非法经营罪论处，C 项正确。D 项，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 7 条的规定，违反国家规定，使用销售点终端机具(POS 机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金。情节严重的，应当依据刑法第 225 条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在 100 万元以上的，或者造成金融机构资金20 万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失 10 万元以上的应当认定为刑法第225条规定的“情节严重”;数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金 100 万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失 50 万元以上的，应当认定为刑法第 225条规定的“情节特别严重”。持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第 196 条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。故 D 项正确。
13 王某非法制造军用枪支 20 支后又持有，关于王某的行为性质，下列说法正确的是：
A. 对王某应以非法制造枪支罪一罪论处 ?
B. 对王某应以非法持有枪支罪一罪论处 ?
C.
王某成立非法制造枪支罪与非法持有枪支罪，数罪并罚 ?
D. 王某成立非法制造枪支罪、非法持有枪支罪与以危险方法危害公共安全罪，数罪并罚 ?
【参考答案】A ?
【参考解析】A 项正确，王某私藏枪支后又持有、私藏的行为，属于吸收犯的行为，所以只成立非法制造枪支罪一罪。由于事后持有、私藏枪支的行为被吸收，不作为犯罪处理，所以 B项错误。王某的行为只认定为非法制造枪支罪一罪，不数罪并罚，C 项错误，D 项自然也错误。
14 关于受贿犯罪，下列说法正确的是：
A. 某国家机关后勤处长杨某收受刘某 5 万元现金后，许诺采购刘某的产品，实际并未实行，杨某的行为构成受贿罪 ?
B. 工商局局长唐某介绍亲戚王某认识自己的朋友卫生局局长李某，王某送给李某现金 2 万元.王某终于拿到个体医生职业执照，唐某的行为构成介绍贿赂罪 ?
C. 县长赵某退休后，收受请托人韩某 l 万元，为韩某之子上学的事找到教育局长说情，后韩某之子被优先录取，赵某的行为构
成利用影响力受贿罪 ?
D. 公安局长苏某收受高某 2 万元现金后，给税务局长打招呼，减免了高某应交纳的税款，苏某的行为构成受贿罪 ?
【参考答案】ABCD ?
【参考解析】A 项杨某收受贿赂后，虽然虚假许诺，但仍构成受贿罪，故正确;B 项唐某的行为符合《刑法》第 392 条(向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚)规定的介绍贿赂罪;C 项赵某的行为构成利用影响力受贿罪，正确;D
?项苏某的行为符合《刑法》第 388 条第 1 款(国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家丁作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处)的斡旋受贿，以受贿罪论处。故ABCD 项当选。
15 李磊 19 岁，聋哑人，因涉嫌****被某公安机关立案侦查，侦查人员拟对他进行讯问，需要遵守下列哪一(些)法定程序? ?
A. 讯问的时候，侦查人员不得少于 2 人 ?
B. 应当有通晓聋、哑手势的人参加
?
C. 应当通知其法定代理人到场 ?
D. 可以到他的住处进行讯问，但是不得另行指定地点进行讯问 ?
【参考答案】AB ?
【参考解析】讯问犯罪嫌疑人，是指侦查人员依照法定程序以言词方式向犯罪嫌疑人查问案件事实的一种侦查行为。讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于 2 人。所以 A 项正确。讯问聋、哑犯罪嫌疑人，应当有通晓聋、哑手势的人参加，并且将这种情况记入笔录。讯问未成年的犯罪嫌疑人，应当通知其法定代理人到场。如果犯罪嫌疑人不通晓当地通用的语言文字，应当为其翻译。所以 B 项正确，C 项错误。对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。所以 D 项错误。
16
?某区 12 户居民以某区规划局批准太平居委会搭建的自行车棚影响通风、采光和通行权为由，向法院提起行政诉讼，要求法院撤销规划局的批准决定。法院经审查，认定经规划局批准搭建的车棚不影响居民的通风采光和通行权，且适用法律正确，程序合法。下列哪(一)些说法是正确的? ?
A.
原告应推选 2～5 名诉讼代表人参加诉讼 ?
B. 太平居委会为本案的第三人 ?
C. 法院应判决驳回原告的诉讼请求 ?
D. 法院应判决维持某区规划局的批准决定 ?
【参考答案】BD ?
【参考解析】根据《行政诉讼法解释》第 14 条第 3 款的规定，同案原告为 5 人以上。可推选 1—5 名诉讼代表人参加诉讼，而选项 A 要求至少推选 2 名诉讼代表人，错误。太平居委会作为规划局批准行为的相对人，如果批准行为改变或撤销，必然影响其权益，因此，太平居委会当然是利害关系人。《行政诉讼法》第 27 条规定：同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。因此，太平居委会为本案的第三人，选项 B 正确。法院经审查认定经规划局批准搭建的车棚不影响居民的通风、采光和通行权，且适用法律正确，程序合法，即被告的行为完全合法。在这种情况下，根据《行政诉讼法》第54 条第 l 款的规定，人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。据此，应当判决维持，选项 D 正确.C项错误。考生需要注意，行政诉讼中，被告胜诉的主判决是维持判决，而不是驳回判决，驳回判决只在法定的几类有限情况下使用，这一点与民事诉讼有所不同。
?
17 关于检察院进行刑事司法协助的范围，下列哪一(些)选项是正确的? ?
A. 受外国委托暂时拘留逃往我国的该国犯罪嫌疑人 ?
B. 送达刑事诉讼文书。
C. 通报刑事诉讼结果 ?
D. 移交物证、书证和视听资料 ?
【参考答案】BCD ?
【参考解析】《高检规则》第 679 条规定：“人民检察院司法协助的范围壹要包括刑事方面的调查取证、送达刑事诉讼文书、通报刑事诉讼结果、移交物证、书证和视听资料、扣押、移交赃款、赃物以及法律和国际条约规定的其他司法协助事宜。” ?
18
?某日夜晚甲撬开邻村乙家的房门进入乙的房间，见乙在家便殴打乙并向乙要钱。乙打开抽屉拿出一张 10 元的人民币递给甲，说：抱歉，我这里只有这么多了。甲大怒，将 10 元扔还给乙，并说：看来你比我更穷。甲见乙颇有姿色，就对乙提出了性要求，并强拉乙。乙说：一会儿家里会来邻居串门的!这样吧，一会儿
我去你家。甲同意，遂返回家中。甲走后乙报案，甲在家中没等来乙却等来了警察，被抓获。关于甲的行为，下列判断正确的选项是：
A. 构成抢劫罪未遂 ?
B. 构成抢劫罪中止 ?
C. 构成****罪未遂 ?
D. 构成****罪中止 ?
【参考答案】AC ?
【参考解析】甲的抢劫过程中，因实际状况(被害人乙只有数量极少的财物)违背行为人的预期，在经验法则上可以推定行为人当时无论如何也不能继续该行为，该行为的完成存在客观上的障碍，故未遂。另外注意，抢劫罪并非行为犯，而是结果犯——根据 2005 年的最高人民法院“两抢司法解释”(《关于审理抢劫案件具体应用若干问题的解释》和《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》)，其既遂标准是劫取财物或者致人轻伤以上这两种结果之一的。也不要以为此案中将钱拿在手里(又扔回)就是既遂(而不能转为中止等)。另外，抢劫停止后，又另起犯意，意图****，因被害人欺骗而未继续实施暴力，属****未遂。甲最终应以抢劫罪(未遂)与****罪(未遂)并罚。故 AC 当选。
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2017 司法考试《卷二》试题及解析二
? ?红山区公安分局根据某商场电子监视系统拍摄的图像资料破获一盗窃团伙，收缴赃款 8.7 万元，并缴获金银首饰、MP4 播放器、电视剧录像带等赃物。下列说法错误的是：
A. 现金、MP4 播放器、金银首饰属于物证 ?
B. 电视剧录像带属于视听资料 ?
C. 电子监视系统拍摄的图像资料属于视听资料 ?
D. 电子监视系统拍摄的图像资料属于直接证据，而非间接证据 ?
【参考答案】B ?
【参考解析】物证，是指以其存在的地点、外部特征及物质属性等起证明作用的物品和物质痕迹，A 项正确。物证的特点是以其外部特征、物质属性、存在状况等来发挥证明作用的，本案中现金、MP4 播放器、金银首饰是赃物，属于物证，录像带也是赃物，同属于物证。故 B 项错误。
视听资料，是指以录音、录像、电子计算机或其他高科技设备所存储的信息证明案件真实情况的资料，本案中公安机关是以图像资料证明案件事实的，属于视听资料，故 C 项正确。
?
直接证据是指能够单独、直接证明案件主要事实的证据。凡是能够单独、直接证明犯罪事实是否存在，以及犯罪嫌疑人、被告人是否有罪的证据，就是直接证据。反之，则是间接证据。所谓案件的主要事实是指案件中的关键性事实，包括：犯罪事实是否存在以及该犯罪行为是否为犯罪嫌疑人、被告人所为这两个方面的事实。电子监视系统拍摄的图像资料能够直接证明盗窃团伙犯罪的关键事实。故 D
?项正确。依题意，B 项当选。
2 法院在审理高某抢劫银行一案的过程中，对于侦查机关收集到的一系列证据进行法庭调查。以下既属于直接证据，又属于实物证据的是：
A. 高某写给朋友的一封信中，详细介绍了他的犯罪计划 ?
B. 在现场办理业务的马某所作的亲眼看到高某作案经过的陈述 ?
C. 高某随身携带的一把遗失在犯罪现场的散弹枪 ?
D. 高某遗留在银行保险柜上的指纹数枚 ?
【参考答案】A
?
【参考解析】直接证据与间接证据是根据证据与案件主要事实之间的证明关系的不同所作的理论分类。凡是能够单独地、直接地证明案件主要事实的证据，就是直接证据;反之，凡是不能
?单独直接证明案件主要事实，需要与其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据，就是间接证据。
?AB 项均为直接证据，CD 项均为间接证据。根据证据的表现形式不同，可以将证据划分为言词证据与实物证据所谓言词证据，是指表现为人的陈述，即以言词作为表现形式的证据;凡是表现
?为物品、痕迹和以其内容具有证据价值的书面文件，即以实物作为表现形式的证据，均是实物证据。
ACD 项均为实物证据.B 项为言词证据。据此，A 项 正确。
3 甲、乙预谋抢劫丙家并为此准备了匕首，但来到丙家后发现家中无人，于是撬门入户，窃取了 3 万元财物。关于上述行为的认定，下列不正确的选项是? ?
A. 抢劫的预备犯和盗窃既遂犯，数罪并罚 ?
B.
实行行为吸收预备行为，以盗窃罪定罪处罚 ?
C. 重行为吸收轻行为，以盗窃罪定罪处罚 ?
D. 以盗窃罪与抢劫罪(预备)择一重罪论处 ?
【参考答案】A ?
【参考解析】甲、乙预谋抢劫，准备好工具后又改变主意，入室盗窃，所以 A 项错误，不能对连贯的行为两次评价。BCD项正确。A 项当选。
4 项某因衮通肇事罪被检察院提起公诉，被害人谢某其汽车报废提起附带民事诉讼，但项某有转移财产的行为，以下哪一项说法正确? ?
A. 检察院决定查封被告人的财产 ?
B. 法院决定查封被告人的财产 ?
C. 法院决定扣押被告人前妻的财产 ?
D. 法院决定冻结被告人的财产 ?
【参考答案】B ?
【参考解析】依《刑事诉讼法解释》第 152 条规定：“人
民法院对可能因被告人的行为或者其他原因，使附带民事判决难以执行的案件，根据附带民事诉讼原告人的申请，可以裁定采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产;附带民事诉讼原告人未提出申请的，必要时，人民法院也可以采取保全措施。有权提起附带民事诉讼的人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起附带民事诉讼前，向被保全财产所在地、被申请人居住地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人在人民法院受理刑事案件后十五日内未提起附带民事诉讼的，人民法院应当解除保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法第一百条至第一百零五条的有关规定，但民事诉讼法第一?百零一条第三款的规定除外。”B项正确。财产保全的对象限于被告人的财产或与本案有关的财产，对于与被告人和本案无关的财产不得进行保全。所以 C 项不正确。
5
?甲对市房管局向乙核发房屋所有权证的行为不服，以自己是房屋所有权人为由请求法院判决撤销某市房管局的发证行为。甲向法院提交了房屋所有权证，乙向法院提交了该房屋买卖合同，市房管局向法院提交了乙的房屋产权登记申请、契税完税证等证据，因为涉及证据较多，法院组织了庭前证据交换。下列哪一选项的说法是错误的? ?
A. 市房管局应当在收到起诉状副本之日起 10 日内提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据
?
B. 市房管局超过期限提供证据，则视为被诉具体行政行为没有相应的证据 ?
C. 乙应当在开庭审理前向法院提供证据 ?
D. 房屋所有权证、房屋买卖合同、房屋产权登记申请、契税完税证均系书证 ?
【参考答案】C ?
【参考解析】根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政诉讼证据规定》)的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。A 和 B 选项的说法正确。根据《行政诉讼证据规定》第 7 条的规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。本案法院组织了证据交换，乙应当在交换之日提交证据，C 项的说法错误，当选。《行政诉讼法》中的书证是以其记载的内容和反映的意图来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。D 项中的各种书面材料正是以其记载的内容来证明房屋买卖行为，因而属于书证，D 项的说法正确。
6
?刘某(男，28 岁)在野外游玩时，遇到正在山上寻找草药的李某(女，19 岁)，见李某孤身一人，便起了歹意，将李某****。事毕，刘某起身穿衣，李某趁机捡起地上的一块石头将刘某砸倒在地上，然后急忙穿上衣服跑回家中。事后鉴定刘某受重伤，经调查刘某曾多次绑架、劫持妇女实施****行为。关于李某的行为，下列哪一选项是正确的? ?
A. 事后防卫 ?
B. 正当防卫 ?
C. 防卫过当 ?
D. 紧急避险 ?
【参考答案】B ?
【参考解析】不法侵害已经结束的实质理解：在具体场合不法侵害人对被害人的威胁是否消失。这里涉及正当防卫与事后防卫的区别问题;虽然刘某的****行为已经实施完毕，但李某仍在
?刘某的控制中，不能完全排除刘某继续加害的可能性。李某也有合理的理由相信，刘某或许会继续挟持自己进行猥亵、****，甚至杀人灭口。这时，应认为不法侵害仍在进行中，李某仍存在反击的紧迫性。故 B 项当选。
?
7 下列情形中，哪一选项可能适用死刑? ?
A. 犯罪时不满 18 周岁的人 ?
B. 审判时怀孕的妇女 ?
C. 审判时已满 75 岁的人，且未以特别残忍的手段致人死亡的 ?
D. 犯罪时怀孕的妇女 ?
【参考答案】D ?
【参考解析】根据《刑法》第 49 条的规定，犯罪的时候不满 18 周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。根据《刑法修正案(八)》第 3 条的规定，在《刑法》第 49 条中增加一款作为第 2
?款：“审判的时候已满 75 周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”可知 A、B、C 选项都不适用死刑，D项当选。
8 依据我国《刑法》规定，下列哪一项行为应当以共同犯罪论处? ?
A.
在温某的组织卖淫活动中，胡某被其聘请负责保安工作，以协助其组织卖淫活动 ?
B. 吴某等数人组织了一恐怖活动组织，准备实施恐怖活动，其老乡李某为其提供了住房、交通工具以及大量物资 ?
C.
?某市建筑公司与建材公司合谋，相互串通并利用虚假合同、资信证明等方式，骗取某市中学的信任，在签订和履行学校教学楼工程的承包合同过程中，共骗取该校近百万元的物资 ?
D. 王某明知张某、董某等人组织了旨在颠覆国家政权、****中共领导的“天龙会”集团，而为其提供大量物资资助的行为 ?
【参考答案】C ?
【参考解析】《刑法修正案(八)》第
?47 条规定了协助组织卖淫罪：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处……”因此 A 选项胡某成立该罪名而并非组织卖
?淫罪共犯;《刑法修正案(三)》第 4 条增加“资助恐怖活动罪”，即“资助恐怖活动组织或者实施恐怖活
?动的个人的……”B 项中李某即构成此罪名，而非组织恐怖组织罪的共犯;D 项中王某触犯《刑法》第 107 条资助危害国家安全犯罪活动罪。故 C 当选。
9 关于因果关系，下列哪一选项是错误的? ?
A. 甲故意伤害乙并致其重伤，乙被送到医院救治。当晚，医院发生火灾，乙被烧死。甲的伤害行为与乙的死亡之间不存在因果关系 ?
B.
?甲以杀人故意对乙实施暴力，造成乙重伤休克。甲以为乙已经死亡，为隐匿罪迹，将乙扔人湖中，导致乙溺水而亡。甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系 ?
C.
?甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡。甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系，是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪过而定 ?
D.
?甲与乙都对丙有仇，甲见乙向丙的食物中投放了 5 毫克毒物，且知道 5 毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知情的情况下又添加了 5 毫克毒物，丙吃下食物后死亡。甲投放的 5 毫克毒物本身不
足以致丙死亡，故甲的投毒行为与丙的死亡之间不存在因果关系 ?
【参考答案】D ?
【参考解析】如果在危害行为和损害结果之间介入了其他因素，就有可能发生因果关系的中断。何时会中断?如果由介入因素独立、完整地导致结果的发生，则先前行为与危害结果之间的因果关系中断。本案中存在甲的伤害行为及医院发生火灾两个因素，但甲的伤害行为并不会引起医院发生火灾，因此，医院发生火灾是一个异常因素。乙的死亡是由于医院的火灾所独立导致的，换言之，即使当时乙没有受重伤，医院的火灾也同样可以把他烧死，即介入因素可以独立地导致危害结果的发生，因此中断甲的伤害行为与乙的死亡结果的因果关系。故 A 项正确。
?因果关系的认识错误不影响犯罪既遂的认定，当然，也不影响因果关系的成立。实际上，也可以用因果关系中断理论来说明，甲实施了杀人行为，后又实施了将乙扔入湖中的行为，对于将乙扔入湖中的行为，应当是一个正常的介入因素，即是甲杀人后所引起的行为。换言之，杀人之后也会有毁尸灭迹的行为。既然是正常的介入因素，当然不中断因果关系。故 B 选项正确。甲的推打行为与被害人的死亡结果之间介入了被害人心脏病发作这一因素，被害人心脏病发作在案件当时出现的概率比较高，因为当时的客观事实是，甲推了一个有心脏病的人(不论甲主观上是否知道对方有心脏病，客观事实就是他推了一个有心脏病的人)，故被害人心脏病发作的概率非常高。这样，心脏病发作不会中断前行为与危害结果之间的因果关系，甲的推打行为与死亡结果之间存在因果关系。故 C 项正确。
?“重叠的因果关系”指的是两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但合并在一起造成了结果时，就是重叠的因果关系。在这种情况下，由于存在没有前者就没有后者的条件关系，即甲、乙共同的毒物才能导致丙的死亡结果出现，故二者的行为均与死亡结果之间具有因果关系，因此认为两个行为和结果的发生都有因果关系，故 D 项错误，应当选。
10 公务员李某因违纪受到降级处分，如果对此处分不服，他可以采取下列哪项措施维护自己的合法权益? ?
A. 自知道该处分之日起 15 日内向原处理机关申请复核 ?
B. 对复核结果不服的，可以自知道复核决定之日起 15 日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉 ?
C. 不经复核，自知道该人事处理之日起 30 日内直接提出申诉 ?
D. 复核期间，李某要求停止人事处理的执行 ?
【参考答案】C ?
【参考解析】根裾《公务员法》第 90
?条的规定：“公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核;对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉;也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉：(一)处分;(二)辞退或者取消录用;(三)降职;(四)定期考核定为不称职;(五)免职;(六)申请辞职、提前退休未予批准;(七)未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇;(八)法律、法规规定可以申诉的其他情形。对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的，按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理。” ?
本题中，公务员李某受到降级处分，属于申诉的范围，对于具体的程序，A 项表述不正确，C 项表述正确，C 项当选;B“知道复核决定”与“接到复核决定”是两种不同的时间概念，因此 B项表述错误。不当选。
根据《公务员法》第 91 条的规定：“原处理机关应当自接到复核申请书后的三十日内作出复核决定。受理公务员申诉的机关应当自受理之日起六十日内作出处理决定;案情复杂的，可以适当延长，但是延长时间不得超过三十日。复核、申诉期间不停止人事处理的执行。”D 项表述错误，不当选。11
?方某故意伤害一案的审理过程中，法院聘请某公安机关的鉴定人陈某进行鉴定，并通知陈某出庭。开庭时，被告人以陈某不是高级职称为由申请其回避，并以检察院出席法庭的书记员马某曾经接受过被害人的请客为由申请其回避，对此行为的评价，下列
正确的选项是：
A. 两人的回避均应由法庭当庭驳回 ?
B. 两人的回避均应由法院院长决定 ?
C. 马某的回避由法院院长决定，陈某的回避由公安机关负责人决定 ?
D. 陈某的回避由合议庭当庭驳回，马某的回避问题由检察长决定 ?
【参考答案】D ?
【参考解析】《刑事诉讼法》第 28 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。” ?
该法第 29 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。” ?
该法第 30 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回
避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;院长的回避，由本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。” ?
该法第 31 条规定：“本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。”《刑事诉讼法解释》第 30 条第 2 款规定：“当事人及其法定代理人申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次。不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。”故 D 项正确。
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?S 市某市政公司保安潘某因酒后与人争吵，情急之下用酒瓶将对方砸成重伤后逃窜至 T 市，被群众扭送当地公安机关。公安机关经审查，决定立案侦查，并以涉嫌故意伤害犯罪...