最高人民法院在合宪性审查中的现状、困境与出路 ——兼对我国《立法法》第 99 条第 1 款解释 The Current Situation,Dilemma and Solutions of the Supreme People"s Court in the Constitutional Review: Also on the Interpretation of Paragraph 1 of Article 99 of the Legislation Law 作
者：
谢宇
作者简介：
谢宇，广东外语外贸大学地方立法研究评估与咨询服务基地助理研究员，云山青年学者，法学博士。广东 广州 510006
原文出处 ：
《政治与法律》(沪)2020 年第 20205 期 第 84-93 页
内容提要：
我国《立法法》预设了最高人民法院提请全国人大常委会进行合宪性审查的路径。从现有裁判文书来看，最高人民法院在实践中并未遵循我国《立法法》所预设的路径，而是在绝大多数案件中回避了合宪性审查诉求，同时又在个别案件中进行了合宪性审查，陷入了完全回避与直接审查的两难困境。造成这种困境的原因在于，我国《立法法》对最高人民法院在合宪性审查中的权力基础、权力行使程序缺乏清晰的规定。对此，亟待通过法律解释进行明确和细化，否则最高人民法院将无章可循，无法贸然提请全国人大常委会进行合宪性审查。为了化解最高人民法院面对的这一困境，有必要对我国《立法法》第 99 条第 1 款进行解释，推导出该条款在授予最高人民法院提请审查权时，还隐含着另一项未被释明的权力即预审权，其共同构成最高人民法院在合宪性审查中的权力基础；同时，为了使预审权与提请审查权的行使制度化，有必要对其行使程序进行细化，建立起预审—提请审查机制。
The Legislation Law presets an approach for the Supreme People"s Court to request the Standing Committee of the People"s Congress to conduct constitutional review.However,it is found from the existing judgments that the Supreme People"s Court does not follow the approach preset in the Legislation Law in practice,but avoid the request for constitutional review in most cases,and at the same time conduct constitutional review in individual cases,thus being in a dilemma between thorough avoidance and direct review.The reason for creating such dilemma lies in the lack of clear regulation in the Legislation Law on the power basis and exercising procedure for the Supreme People"s Court to proceed constitutional review,which should be clarified and refined through legal interpretation,otherwise there is no rules for the Supreme People"s Court to follow,to appropriately apply to the Standing Committee of the People"s Congress to conduct constitutional review.In order to resolve the dilemma confronted by the Supreme People"s Court,it is necessary to interpret Paragraph 1 of Article 99 of the Legislation Law and draw a conclusion that when this article endow the Supreme People s Court with the power to request a review,this power inevitably implies another unspoken power,i.e.Pre-examination Power,and both of them jointly constitute the power basis of Supreme People s Court in the constitutional review.Meanwhile,in order to institutionalize the exercise of pre-examinatio
期刊名称：
《宪法学、行政法学》 复印期号：
2020 年 08 期
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词：
合宪性审查/最高人民法院/预审权/提请审查权/宪法监督
Constitutional Review/Supreme People"s Court/Pre-examination Power/Power to Request A Review/Constitutional Supervision
标题注释：
本文系教育部人文社会科学重点研究基础重大项目“世界各国代议制度和中国人大制度比较研究”(项目编号：17JJD820001)和广东省教育厅青年创新人才项目“民族地区生态保护立法合作研究”(项目编号：2019WQNCX019)的阶段性成果。
中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2020)05-0084-10
自 1982 年我国《宪法》实施以来，全国人大常委会一直是我国合宪性审查制度的主导者，但其并非合宪性审查制度中唯一的、孤立的主体。合宪性审查制度的有效运行，有赖于全国人大常委会与法院等其他重要主体共同发挥作用。在合宪性审查制度所涉及的众多主体中，法院之所以应当被给予格外关注主要有两方面原因：一是从其他国家合宪性审查的经验来看，普通法院监督模式在美国、日本等许多国家受到青睐，同时，即使是在德国、法国等采取专门机构监督模式的国家中，普通法院在合宪性审查中的作用也不容忽视；①二是从法院本身的特性来看，法院作为审判机关，适用相关法律规范进行裁判是其日常职能，②这些法律规范本身正是合宪性审查的主要对象，因此法院被认为是联结合宪性审查权主体与合宪性审查对象的重要纽带。③然而，现有关于合宪性审查的研究多聚焦于全国人大常委会，对我国法院在合宪性审查中的实践以及存在的问题缺乏关注和总结，更缺乏有的放矢的对策建议。为了弥补现有研究的不足，笔者于本文中以最高人民法院为切入点，根据中国裁判文书网所公布的裁判文书，对最高人民法院回应合宪性审查诉求
的实践进行梳理，指出其在合宪性审查中的现状、困境及其制度症结，并通过对我国《立法法》第 99 条第 1 款的解释，有针对性地提出解决这一困境的出路。
一、最高人民法院在合宪性审查中的现状
尽管理论界常常忽略审判实践中的合宪性审查问题，但最高人民法院在实践中却面对着为数不少的合宪性审查诉求。从 2015 年至 2019 年最高人民法院公布的裁判文书来看，④涉及合宪性审查问题的裁判文书有 147 件。对这些裁判文书进行梳理，归纳总结最高人民法院在合宪性审查中的态度和现状，可以为人们探寻最高人民法院在合宪性审查中存在的问题及对策提供一条从实践通往理论的途径。最高人民法院在合宪性审查中的现状可以分为两个方面，一是最高人民法院面对着怎样的合宪性审查诉求，二是最高人民法院如何回应这些合宪性审查诉求。
(一)最高人民法院在审判中面对的合宪性审查诉求
从 2015 年至 2019 年最高人民法院的裁判文书来看，不少当事人在诉讼中提出了较为规范的合宪性审查诉求，使司法实践成为公民推动合宪性审查、寻求宪法救济的重要渠道，对最高人民法院在合宪性审查中积极发挥作用提出了迫切的现实要求。
从合宪性审查诉求的数量来看，最高人民法院每年均面对不少的合宪性审查诉求。在 2015 年至 2019 年最高人民法院的裁判文书中，当事人提出了合宪性审查诉求的共计 147 篇，平均每年近 30 篇。特别是 2017 年党的十九大提出“推进合宪性审查工作”以来，涉及合宪性审查的裁判文书数量较之前有所增加。这反映出司法作为维护社会公平正义最后一道防线的观点较为深入人心，许多公民在遇到合宪性问题时会寻求法院的救济，希望通过最高人民法院解决合宪性审查问题，纠正违
宪行为，维护公民的宪法权利，这为最高人民法院在合宪性审查中发挥应有的作用提出了现实要求。
从合宪性审查诉求的规范性来看，当事人的合宪性审查诉求已不再停留于象征性援引宪法的阶段，而是越来越规范和精准，这也要求最高人民法院认真对待当事人的合宪性审查诉求。这主要体现在两个方面。第一，当事人能够明确指出其所受侵犯的宪法权利及其依据的宪法条款。在合宪性审查诉求中，如果当事人仅象征性地援引宪法，而无法指明何种宪法权利受到侵害，那么，启动合宪性审查程序的必要性不足，如果启动该程序反而会浪费司法资源。然而，从近年的审判实践来看，许多当事人能够指明其所受侵犯的宪法权利或公权力所违反的宪法规范。例如，在杨选民案中，当事人就明确提出被诉行为违反了我国《宪法》第 37 条、第 38 条，侵害了其人身自由等宪法权利；⑤在陈云案中，当事人明确提出被诉行为违反了我国《宪法》关于劳动权的规定。⑥第二，当事人均能够明确指出违宪的公权力主体及违宪行为。从现有的审判实践来看，当事人合宪性审查诉求针对得最多的是行政机关行为，其既包括了具体行政行为，也包括了抽象行政行为；针对司法机关行为的次之，其既包括了各级法院的裁判，也包括了最高人民法院的批复、通知、答复；针对立法机关行为以及其他行为的合宪性审查诉求案件数最少。
(二)最高人民法院在审判中回应合宪性审查诉求的两种方式
关于最高人民法院回应合宪性审查诉求的路径，我国《立法法》已有基本的制度预设。我国《立法法》第 99 条第 1 款规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院……认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，常务委员会
工作机构分送有关的专门委员会进行审查，提出意见。”然而，面对当事人提出的合宪性审查诉求，实践中最高人民法院并未遵循我国《立法法》预设的这一路径，而是采取了另外两种截然不同的方式：一方面，在绝大多数情况下，最高人民法院完全回避了当事人的合宪性审查诉求，对合宪性问题视而不见，不作任何回应，既未提请全国人大常委会进行合宪性审查，也未告知不提请的理由；另一方面，在个别情况下，最高人民法院又不恰当地直接进行了合宪性审查，宣告相关规范违反我国《宪法》。
在笔者收集归纳的 147 件裁判文书中，最高人民法院在 146 篇裁判文书中均回避了合宪性审查诉求，未就合宪性问题作出任何回应，而是以其他理由作出裁判，体现出最高人民法院在合宪性审查问题上秉持着高度谦抑的立场。从裁判文书的内容来看，最高人民法院对于合宪性审查诉求的回避态度并非出于无意，而是刻意为之。一个突出的表现在于，在多篇裁判文书中，当事人同时提出了合宪性与合法性审查诉求，而最高人民法院仅选择性地就合法性诉求进行回应，却完全回避了合宪性审查诉求。例如，在吴建勋案中，再审申请人请求最高人民法院判令“海宁市政府出台的违背国家宪法及法律的海宁市地方性政策及会议纪要无效”，同时提出了合宪性与合法性审查诉求。最高人民法院在裁定书中指出“有关规范性文件的内容与国家法律、法规并不存在矛盾冲突之处”，确认了相关规范性文件的合法性，但对于合宪性问题只字未提，既未提请全国人大常委会进行合宪性审查，也未说明不提请的理由，使得合宪性争议就此不了了之。⑦此外，在吴光周案中，当事人主张最高人民法院的一项批复“违宪违法”，即同时提出了合宪性与合法性审查诉求，但最高人民法院也回避了合宪性审查，仅进行了合法性审查，指出“该批复与行政
诉讼法及相关司法解释的规定并不冲突，现行有效”。⑧在类似的案件中，最高人民法院出奇一致地回避了合宪性审查诉求，在同时面对合宪性与合法性审查诉求时，毫无例外地仅就合法性审查诉求进行了回应，完全无视当事人的合宪性审查诉求，如此标准化的操作，很难让人相信是出于最高人民法院的无意或疏忽。
然而，在员峰股份合作经济联合社案中，最高人民法院出人意料地正面回应了合宪性审查诉求，但其并未依据我国《立法法》提请全国人大常委会进行合宪性审查，而是直接进行了合宪性审查。针对当事人的合宪性审查诉求，最高人民法院指出在员峰村村民代表大会通过的《员峰村年终利益分配办法》中，关于对半工农家庭所生二胎子女进行区别对待的规定，“不符合我国宪法、土地管理法及妇女权益保障法的立法精神和原则，侵犯了集体经济组织女性成员所生子女的合法权益，应予责令改正”。尽管最高人民法院对该问题没有进行详细解释，但在裁判文书中提出《员峰村年终利益分配办法》“不符合我国宪法……的立法精神和原则”，即为在进行合法性审查的同时进行了合宪性审查。该裁判文书是众多裁判文书中极为特殊的一件，与另 146 件回避合宪性审查诉求的裁判文书相比，最高人民法院这一直接行使合宪性审查权的行为属于意外之举。
二、最高人民法院回应合宪性审查诉求的困境及其原因
如前所述，在回应当事人合宪性审查诉求时，最高人民法院并未遵循我国《立法法》预设的制度路径，而是采取了其他方式进行处理。那么，最高人民法院在回应这些诉求时面临何种困境呢？造成这种困境的制度症结又是什么呢？以下笔者将对上述两个问题依次进行探讨。
(一)最高人民法院的回应方式在现有理论与制度框架下的困境
在审判实践中，面对当事人的合宪性审查诉求，最高人民法院或完全回避当事人的合宪性审查诉求，或走向另一个极端，即直接进行合宪性审查，这两种处理方式对于最高人民法院而言均不适宜。在现有理论与制度框架之下，前者导致法院在合宪性审查中的作用未充分发挥而广受诟病，后者与我国《宪法》所确立的宪法监督制度不兼容，均不利于我国合宪性审查制度的健康发展。
1.最高人民法院为何不宜直接进行合宪性审查
从现有的裁判文书中可以看出，最高人民法院对于合宪性审查问题的处理态度总体上十分审慎，对全国人大常委会的合宪性审查权给予了充分尊重，但在员峰股份合作经济联合社案中，最高人民法院直接对员峰村村民代表大会通过的《员峰村年终利益分配办法》进行了合宪性审查，确认该办法不符合宪法和相关法律，并责令改正，这种做法本身就存在合宪性问题。根据我国《宪法》所确立的宪法监督制度，合宪性审查权被认为是全国人大常委会的专有职权，⑨由全国人大常委会行使合宪性审查权被认为是我国合宪性审查制度的主要特色。⑩尽管早期也有人主张法院有权进行合宪性审查，但是这种观点自 21 世纪初就已经在我国受到了广泛批评，批评者认为法院行使合宪性审查权是对我国人民代表大会制度和宪法监督制度的挑战，引发了所谓“司法抢滩”的局面，(11)是我国宪法体制所不能允许的。(12)时至今日，即使是坚持宪法司法化的学者，也很少有人主张在目前的我国宪法体制下法院可以直接进行合宪性审查。(13)鉴于此，在当前阶段，最高人民法院直接行使合宪性审查权缺乏足够的理论和制度支撑，在实践中不宜鼓励倡导这种做法。
2.最高人民法院为何不宜回避合宪性审查诉求
从现有裁判文书来看，面对绝大多数合宪性审查诉求，最高人民法院均刻意进行了回避，既未依照我国《立法法》的规定提请全国人大常委会进行合宪性审查，也未告知不提请的理由。这种回应方式尽管避免了法院行使合宪性审查权给宪法监督体制带来的冲击，但是法院对于合宪性审查诉求刻意回避的态度，使法院在合宪性审查制度中的作用难以得到发挥，影响了我国合宪性审查制度的有效运行。具体而言，其存在如下弊端。
首先，法院未能充分发挥合宪性审查动力机制和筛选机制的作用，不利于辅助全国人大常委会充分行使合宪性审查权。我国《宪法》和我国《立法法》虽然规定全国人大常委会是合宪性审查权的法定主体，但其行使合宪性审查权也必须依赖有效的动力机制和筛选机制，否则合宪性审查制度将难以有效运转。我国《立法法》第 99 条第 1 款赋予了最高人民法院等主体提请全国人大常委会进行合宪性审查的权力，法院作为经常性的法律适用机关，被认为是最有能力提出合宪性审查要求的机关。(14)基于最高人民法院作为审判机关的优势和特性，其对于完善我国合宪性审查制度的动力机制、过滤机制发挥着不可替代的作用。(15)然而，在实践中，最高人民法院对于当事人的合宪性审查诉求在绝大多数情况下采取了刻意回避的态度，面对当事人的合宪性审查诉求，最高人民法院从未回应过是否提请全国人大常委会进行合宪性审查、如不提请是基于何种考虑等问题，对合宪性审查问题讳莫如深。这种“矫枉过正”的现状使得我国合宪性审查制度的重要动力机制和筛选机制难以充分发挥作用，无法为全国人大常委会合宪性审查权的行使提供有效的制度保障。
其次，部分违宪行为可能未被及时纠正，公民宪法权利受损时无法得到有效救济。我国《宪法》第 5 条明确规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”这是维护宪法权威的必然要求。尽管我国采取了越来越多的措施提升国家机关及其工作人员的宪法意识，但是在实践中难免仍然会存在违宪的行为与现象。面对当事人提出的合宪性审查诉求，最高人民法院几乎持完全回避的态度，未进行任何回应。在这种情况下，即便当事人所提出的合宪性审查诉求有充分的依据，被质疑的对象确有违反宪法的嫌疑，审判实践中发现的违宪行为也得不到及时纠正，被这些违宪行为所侵害的宪法权利也就得不到有效救济。
再次，不利于当事人诉权的保障。诉权作为请求法律救济的权利，在权利体系中具有基础性的作用，是一项基本人权。(16)公民诉权的行使，要求司法机关不得以任何理由——包括案件事实真伪不明或法无明文规定——拒绝作出裁判，此时，司法机关的审判活动与其说是在行使权力，毋宁说是在履行救济义务。(17)当事人在审判中提出合宪性审查诉求时，特别是部分当事人明确指出某项宪法权利受到侵害时，无论当事人的主张是否成立，最高人民法院都应当予以正面回应，这是保障公民诉权的应有之义。然而，实践中，最高人民法院刻意回避当事人的诉求，客观上不利于当事人诉权的保障。
最后，阻碍了宪法教育的重要渠道。加强宪法教育，提升社会成员的宪法意识，是推进宪法实施的必要基础。宪法实践被认为是进行宪法教育、培养公民宪法意识最有效的方式，(18)通过在诉讼中运用宪法以保障公民基本权利，是有效提升
公民宪法意识的重要渠道。在审判实践中，针对当事人提出的合宪性审查诉求进行正面回应，提供鲜活的宪法案例，本身就是提升公民宪法意识十分有效的路径。不仅对于普通公民而言如此，对于公务员而言，通过相关宪法判决进行警示教育，也是许多国家加强宪法教育的基本模式之一。(19)然而，最高人民法院刻意回避当事人合宪性审查诉求，使得宪法的权威以及宪法保障公民基本权利的功能难以得到彰显，阻碍了提升社会成员宪法意识的重要途径。
(二)造成困境的主要原因：模糊的我国《立法法》与过于谨慎的最高人民法院
既然我国《立法法》明确了最高人民法院提请全国人大常委会进行合宪性审查的路径，为何最高人民法院未遵循这一路径，反而陷入了完全回避与直接审查的两难困境呢？笔者认为，造成现有困境的原因主要有以下两方面。
从制度方面来看，我国《立法法》的规定本身存在模糊之处，在未通过法律解释予以明确和细化之前，最高人民法院无章可循，无法贸然提请全国人大常委会进行合宪性审查。这具体体现在以下几方面。其一，最高人民法院在合宪性审查中的权力基础不明晰。根据我国《立法法》第 99 条第 1 款规定，最高人民法院提请全国人大常委会进行合宪性审查的前提，必须是最高人民法院认为相关规范与“宪法……相抵触”，而这种判断相关规范与宪法相抵触的权力属于何种权力在我国《立法法》中并未被写明；其在理论上也被学界所忽略，又与全国人大常委会专有的合宪性审查权在外观上十分接近，如果最高人民法院贸然行使这种内涵与界限不明的权力，作出相关规范抵触或不抵触宪法的结论，容易引起不必要的权限争议。因此，如果这种权力的内涵和界限问题得不到明确，最高人民法院在回应当事人合宪性审查诉求时自然举步维艰。其二，提请全国人大常委会进行合宪性审查的程序没
有明文规定。最高人民法院应当依照何种方式和程序提请全国人大常委会进行合宪性审查、在提请时是否要中止审理、全国人大常委会作出结论后最高人民法院应当如何处理等问题在没有明确程序指引的情况下，最高人民法院贸然回应合宪性审查诉求也可能引发争议。其三，提请全国人大常委会进行合宪性审查的范围不确定。我国《立法法》只规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例属于合宪性审查的对象，那么，其他的行为是否可以提请全国人大常委会审查呢？在最高人民法院面对的合宪性审查诉求中，许多被诉的行为都不属于我国《立法法》列举的合宪性审查对象，最高人民法院能否就这些行为提请全国人大常委会进行合宪性审查？如果不能，在合宪性审查权专属于全国人大常委会的情况下，最高人民法院还能如何处理？如果可以，最高人民法院应当依照何种程序就这些行为提请合宪性审查？这些问题在我国《立法法》中难以找到明确的答案。
除了上述制度因素外，最高人民法院由于历史因素而形成的谨慎态度也是导致现有困境的重要原因。最高人民法院要在合宪性审查中发挥作用，往往涉及与立法机关和行政机关的关系问题，其处理较为复杂。多年前最高人民法院因在齐玉苓案前后意图直接行使合宪性审查权，而遭受各方口诛笔伐，备受指责，使得最高人民法院在对待合宪性审查问题上存在“一朝被蛇咬，十年怕井绳”的戒备心态。在我国《立法法》第 99 条第 1 款所规定的权力基础、权力行使程序不明晰，又未通过法律解释进行明确和细化的情况下，最高人民法院贸然提请全国人大常委会进行合宪性审查只会增加自身风险，因此，最高人民法院放弃依据我国《立法法》所预设的路径回应合宪性审查诉求也不难理解。
三、困境的化解：对我国《立法法》第 99 条第 1 款的解释与细化
为了化解最高人民法院在合宪性审查中的现实困境，围绕前所述制度因素与历史因素两大原因，笔者认为，有必要对我国《立法法》第 99 条第 1 款进行解释，推导出该条款在授予最高人民法院提请审查权时，还必然隐含着另一项未被释明的权力即预审权，这两项权力共同构成最高人民法院在合宪性审查中的权力基础。与此同时，为了使预审权与提请审查权的行使制度化，有必要对其行使程序进行细化，建立起预审—提请审查机制。
(一)预审权与提请审查权：最高人民法院在合宪性审查中的权力基础
根据学界传统的观点，最高人民法院在合宪性审查中的权力仅体现为我国《立法法》第 99 条第 1 款明文规定的提请审查权，即提请全国人大常委会进行合宪性审查的权力。(20)这种观点虽然并无错误，但其对我国《立法法》第 99 条第 1 款的解释并不全面，未准确地体现出最高人民法院依据该条款本该享有却被忽略的另一项权力即预审权。根据我国《立法法》第 99 条第 1 款，预审权与提请审查权相结合，才是最高人民法院在合宪性审查中所享有的完整权力。鉴于提请审查权已经被充分论证和重视，笔者于本文中不再赘述，以下笔者将重点阐述预审权的内涵与法律意义。
1.被忽略的预审权：我国《立法法》第 99 条第 1 款再解释
我国《立法法》第 99 条第 1 款规定，最高人民法院等主体“认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求”。该条款赋予了最高人民法院在合宪性审查中的提请审查权，这一点学界并无异议。然而，根据该条款规定，最高人民法院行使提请审查权有一个前提条件，即最高人民法院须认为相关规范与宪法相抵
触，也就是其得出了相关规范与宪法相抵触的结论。最高人民法院要得出相关规范与宪法相抵触的结论，其前提又是最高人民法院必须对相关规范是否合宪的问题进行了审查和判断，自然必须享有对相关规范是否合宪进行审查和判断的权力。换言之，最高人民法院只有享有对相关规范是否合宪进行审查和判断的权力，才能得出相关规范与宪法相抵触的结论；只有得出了相关规范与宪法相抵触的结论，才能行使提请审查权，要求全国人大常委会进行审查。因此，从逻辑上看，我国《立法法》第 99 条第 1 款在赋予最高人民法院提请审查权的同时，必然隐含了另一项目前被严重忽略的权力——对相关规范是否合宪进行审查和判断的权力，即笔者所称的“预审权”。
这项权力虽然与全国人大常委会专有的合宪性审查权有相似之处，但又有着本质上的区别。预审权与合宪性审查权的共同之处在于，两者都要对被质疑对象的合宪性进行审查和判断。最高人民法院行使预审权的过程，实际上就是对被质疑对象是否合宪进行审查和判断的过程，在这一点上，预审权与合宪性审查权的行使并无不同。预审权与合宪性审查权的本质区别体现在权力行使的效力上：最高人民法院在行使预审权时作出的合宪性判断，不是终局性的判断，不能宣告被质疑对象因违宪而无效，不能自行决定其认为违宪的规范不予适用；而全国人大常委会在行使合宪性审查权时作出的合宪性判断，是终局性的判断，有权宣告被质疑的对象因违宪而无效，并可以导致违宪的规范不再被适用，甚至还可以使违宪的主体承担相应的违宪责任。
与我国仅重视提请审查权而忽视预审权不同，在法国、德国等国家，尽管所使用的概念各异，但无论是在制度规范层面还是理论研究层面，对于笔者于本文中所
称的预审权都十分重视。以法国为例，法国在 2008 年通过《关于第五共和国机构现代化的第 2008-724 号宪法性法律》，开启了事后的合宪性审查机制，允许普通法院在诉讼中将合宪性问题提交宪法委员会裁决，并借此建立了普通诉讼中的合宪性先决程序。(21)为此，法国议会于 2009 年通过了《关于实施宪法第 61-1 条的第2009-1523 号组织法》，明确法院在诉讼中有权对当事人提出的合宪性问题进行初步审查和判断，并根据初步审查和判断的结果，将符合法定条件的合宪性问题逐级转至最高行政法院或最高司法法院，由其呈交宪法委员会进行处理。(22)此外，在德国《基本法》和德国《联邦宪法法院法》所确立的合宪性审查体系中，普通法院的法官也享有所谓的“法官的审查权”，可以在审判中初步判断相关规范的合宪性与违宪性，并根据判断结果向联邦宪法法院提出法律解释请求。(23)并且，德国普通法院的法官在向联邦宪法法院提出请求时，还必须阐明其认为法律违宪的意见，将自己对于规范违宪性的理解作为提出请求的理由，不能仅仅表示怀疑。(24)
2.预审权的法律意义
通过完整解释我国《立法法》第 99 条第 1 款，从中推导并明确提出预审权的概念，核心在于明晰最高人民法院在合宪性审查中完整的权力基础，摆正最高人民法院在合宪性审查中的位置。既要赋予最高人民法院初步判断被质疑对象是否合宪的权力，还要使这项权力与全国人大常委会的合宪性审查权区别开来，以保障最高人民法院在合宪性审查中正确发挥作用。
一方面，预审权的明确有利于全面认识和概括最高人民法院在合宪性审查中的权力基础，使最高人民法院名正言顺地回应合宪性审查诉求。根据我国《立法法》第 99 条第 1 款，最高人民法院要行使提请审查权，必然要行使审查和判断相关规
范是否违宪的权力，这一权力与合宪性审查权易被混淆，只有将这一权力予以明确并将其与合宪性审查权进行区分，才可以使最高人民法院名正言顺地回应合宪性审查诉求而不致引发质疑。预审权的提出，明确了最高人民法院有权判断被质疑对象是否违宪，为最高人民法院直接回应合宪性审查诉求提供了权力基础，使最高人民法院不必再刻意回避对合宪性问题的判断。
另一方面，预审权的明确，框定了最高人民法院权力的界限，有利于防止最高人民法院逾越自身职权范围，侵犯全国人大常委会的合宪性审查权。预审权的提出，在明确最高人民法院有权判断被质疑对象是否违宪的同时，又将该权力与全国人大常委会的合宪性审查权进行了区分。这表明在我国合宪性审查体制中，虽然最高人民法院和全国人大常委会都有权对被质疑对象的合宪性进行审查和判断，但预审权只是一种初步审查和判断的权力，完全不同于合宪性审查权，并不具有终局性，不能宣告被质疑对象因违宪而无效，更不能自行决定其认为违宪的规范不予适用。
(二)预审权与提请审查权的制度化
明确了最高人民法院在我国合宪性审查中的权力基础，最高人民法院在合宪性审查中的作用也就十分明晰，后续的任务就是使上述权力的行使制度化，对其行使程序进行细化，建立起完备的预审—提请审查机制。以上述两项权力为基础，在借鉴其他国家合宪性审查制度的前提下，笔者认为，预审—提请审查机制应当包括以下四个环节。
第一，最高人民法院预审环节。其一，预审的案件来源。最高人民法院预审的案件来源主要包括两方面。一是在最高人民法院直接受理的案件中，当事人提出的
合宪性审查诉求。从现有裁判文书来看，在最高人民法院直接受理的案件中，每年均有一定数量的当事人会明确提出合宪性审查诉求，但也并未出现泛滥，相关裁判文书最多的一年也仅为 58 篇。二是下级法院在审判过程中发现并提交的合宪性问题。由于下级法院的数量较多，每年受理的案件总量较大，合宪性审查诉求可能多数会来自下级法院的呈送，因此，应当以适当的方式对下级法院进行授权，允许其将符合标准的合宪性问题逐级呈送至最高人民法院，并对其具体程序加以规定。其二，预审的对象。结合我国《宪法》《立法法》和《全国人民代表大会组织法》以及《法规、司法解释备案审查工作办法》中的有关规定，纳入宪法监督对象的行为均可以作为预审的对象，主要包括国务院制定的行政法规、决定和命令，国务院部委制定的命令、指示和规章，地方性法规，民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例、单行条例，省级人民政府制定的决定、命令和规章，经济特区法规，司法解释等。除此之外，笔者认为，其他规范性文件由于同样存在违宪的可能，且属于法院在诉讼中附带审查的范围，因此也应当被纳入预审的范围。其三，预审的标准。对于当事人所提出的合宪性审查诉求，最高人民法院不可能全部提请全国人大常委会进行合宪性审查，必须充分发挥“过滤机制”的作用，这也是最高人民法院行使初审权的意义之一。那么，最高人民法院在预审时应当采取何种标准对合宪性审查诉求进行过滤呢？笔者认为，对于这一问题，可以参考法国《关于实施宪法第61-1 条的组织法》。根据该法规定，法国最高行政法院和最高司法法院在将合宪性问题提交宪法委员会前，应当复审该问题是否符合三项标准：一是案件相关性，即合宪性问题只能针对适用于本诉的法律提出；二是新颖性，即受挑战的法律规定未曾被宪法委员会宣布合宪，但情势变更的除外；三是严重性，即所包含的法律问题
具有严重性。(25)除上述三项标准可以借鉴以外，笔者认为，结合我国司法实践，最高人民法院还应当审查当事人的合宪性审查诉求是否明确，即是否符合“明确性”的标准。对于只是概括式地援引宪法，而没有明确提出所依据的宪法条款或者被侵犯的宪法权利的情况，由于当事人的合宪性审查诉求不明确，最高人民法院可以以此为由拒绝提请全国人大常委会审查。
第二，最高人民法院提请全国人大常委会进行合宪性审查环节。在最高人民法院完成预审后，根据预审情况，最高人民法院应当分两种情况进行处理：其一，如果认为被质疑对象违宪，则应中止案件审理，依据我国《立法法》第 99 条第 1 款提请全国人大常委会进行合宪性审查，并依据全国人大常委会审查结论进行裁判；其二，如果认为被质疑对象并不违宪，则应继续审理案件，并告知当事人可以依据我国《立法法》第 99 条第 2 款自行向全国人大常委会提出合宪性审查建议。第一种情形为我国《立法法》第 99 条所明确规定的处理方式，笔者不再赘述。对于第二种情形，如果最高人民法院认为被质疑对象并不违反宪法，不符合我国《立法法》第 99 条第 1 款规定的情形，则可以决定不提请全国人大常委会审查。与此同时，为了充分保障当事人的宪法权利，为当事人提供充分的救济途径，宜告知当事人有权依据我国《立法法》第 99 条第 2 款自行向全国人大常委会提出合宪性审查建议。
第三，全国人大常委会进行合宪性审查环节。我国《立法法》对于全国人大常委会的合宪性审查程序已经进行了比较详细的规定。根据我国《立法法》第 99 条的规定，当最高人民法院向全国人大常委会书面提出审查要求后，全国人大常委会工作机构应当分送有关专门委员会进行审查、提出意见。根据我国《立法法》第 100
条的规定，全国人大专门委员会、常委会工作机构如认为相关规范违宪，可以直接向制定机关提出书面审查意见、研究意见，或者召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内提出是否修改的意见，并进行反馈。如果制定机关按照所提意见对被质疑对象进行修改或废止，则审查终止。如果全国人大法律委员会、有关专门委员会、常委会工作机构认为被质疑对象违宪但制定机关不予修改的，则向委员长会议提出予以撤销的议案和建议，由委员长决定提请常委会会议审议决定。
第四，最高人民法院对合宪性审查结果的适用。在全国人大常委会作出合宪性审查结论后，最高人民法院应当依据合宪性审查结果继续审理案件。全国人大常委会审查后可能会出现三种情况：第一种情况是全国人大常委会认为被质疑对象合宪；第二种情况是全国人大法律委员会、有关专门委员会、常委会工作机构向制定机关提出书面审查意见、研究意见后，制定机关按所提意见主动对被质疑对象进行修改或废止；第三种情况是全国人大常委会认定被质疑对象违宪，并撤销该行为。针对第一种情况，其案件审理产生的实际影响不大，最高人民法院按诉讼程序继续审理即可。针对第二种情况，被质疑对象虽然可能违宪，但并未经全国人大常委会宣告违宪而撤销，只是由制定主体及时进行了修改或废止，在法律上不宜认定被质疑对象违宪，而应参照现有法律关于审判过程中相关法律规范被修改或废止的情况进行处理。针对第三种情况，被质疑对象被全国人大常委会认定违宪并撤销，对于违宪的行为应当被视为自始无效，最高人民法院在继续审理以及未来审理案件过程中均应当将该行为作为无效行为处理。还有一个必须回答的问题：当被质疑对象尤其是行政法规、地方性法规、规章等法律规范被宣告违宪后，之前法院在审判中依
据或参照上述法律规范作出的判决如何处理？这一问题涉及法律安定性与实体公正性之间的平衡。从理论上说，一个法律规范如果因违宪而自始无效，那么，所有此前依据该法律规范作出的行为都应当被清除，但这种结果实际上是难以实现的。(26)对于这一问题，可以参考德国《联邦宪法法院法》第 79 条的规定，除基于事后被宣告自始无效或与宪法不一致的法律做出的刑事判决等特殊情形，可以启动再审程序外，在其他情况下，不可再被撤销的且不可再被提出宪法诉愿的裁判不受影响。(27)也就是说，除了法律规定的特殊情形之外，原则上其他在法律规范被宣告违宪前依据该法律规范作出的确定判决不受影响。
①参见[德]克劳斯·施莱希：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社 2007 年版，第 21-22 页；王建学：《从“宪法委员会”到“宪法法院”——法国合宪性先决程序改革述评》，载《浙江社会科学》2010 年第 8期。
②参见陈瑞华：《司法体制改革导论》，法律出版社 2018 年版，第 7-8 页。
③参见林来梵：《合宪性审查的宪法政策论思考》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2018 年第 2 期。
④本文所引用的全部裁判文书来源于中国裁判文书网，http://ffcg969b03257b1148199437b28236202a74hxqpf06b5cbff6ck0.fbiy.oca.swupl.edu.cn��此裁判文书搜集工作于 2020 年 1 月 1 日截止。
⑤参见《杨选民、西安市临潼区人民政府再审审查与审判监督行政裁定书》，http://ffcge292a4bdf5924a41855d406a64a1fb1ahxqpf06b5cbff6ck0.fbiy.oca.
swupl.edu.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docld=0beea48dc6e44c0cb530aacc00c0c9b4，2020 年 3 月 25 日访问。
⑥参见《陈云、江苏省盐城市大丰区人民政府劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)再审审查与审判监督行政裁定书》，http://ffcge292a4bdf5924a41855d406a64a1fb1ahxqpf06b5cbff6ck0.fbiy.oca.swupl.edu.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docld=9c1dd494c7884b3796efab3d00c1d5bd，2020 年 3 月 25 日访问。
⑦参见《吴建勋与浙江省海宁市人民政府行政补偿申诉行政裁定书》，http://ffcge292a4bdf5924a41855d406a64a1fb1ahxqpf06b5cbff6ck0.fbiy.oca.swupl.edu.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docld=18e5bd55feeb4ff6a7c313862b126abf，2020 年 3 月 25 日访问。
⑧《吴光周再审审查与审判监督行政裁定书》，http://ffcge292a4bdf5924a41855d406a64a1fb1ahxqpf06b5cbff6ck0.fbiy.oca.swupl.edu.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docld=0b4bf11672a04321a4a1a80b00f01b74，2020 年 3 月 25 日访问。
⑨参见董和平：《废止齐案“批复”是宪法适用的理性回归——兼论“宪法司法化”的理论之非与实践之误》，载《法学》2009 年第 3 期。
⑩参见孙煜华、童之伟：《让中国合宪性审查制形成特色并行之有效》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2018 年第 2 期。
(11)参见童之伟：《“宪法司法化”引出的是是非非》，载《法学》2001 年第11 期。
(12)参见谢宇：《宪法司法化理论与制度生命力的重塑——齐玉苓案批复废止十周年的反思》，载《政治与法律》2018 年第 7 期。
(13)近年来，有部分学者试图引进弱司法审查理论，以此论证法院可以分担全国人大常委会的部分合宪性审查职责，但现有的论述仍然欠缺足够的说服力。参见朱学磊：《弱司法审查是中国实施宪法的蹊径吗——“合宪性审查工作体系化”的提出》，载《政治与法律》2019 年第 4 期。
(14)参见于文豪：《宪法和法律委员会合宪性审查职责的展开》，载《中国法学》2018 年第 6 期；林来梵：《合宪性审查的宪法政策论思考》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2018 年第 2 期。
(15)参见前注(12)，谢宇文。
(16)参见周永坤：《诉权法理研究论纲》，载《中国法学》2004 年第 5 期。
(17)参见吴英姿：《论诉权的人权属性——以历史演进为视角》，载《中国社会科学》2015 年第 6 期。
(18)参见叶海波：《论公民宪法意识的培养》，载《湖北社会科学》2008 年第5 期。
(19)参见韩大元：《论公务员的宪法教育》，载《当代法学》2015 年第 1 期。
(20)参见朱福惠、刘木林：《论我国人民法院的宪法解释和违宪审查提请权——以立法法第九十条的规定为视角》，载《法学评论》2013 年第 3 期；叶海波：《最高人民法院“启动”违宪审查的宪法空间》，载《江苏行政学院学报》2015 年第 2 期；马岭：《我国最高法院在违宪审查中的作用》，载《学习与探索》2007 年第 6 期。
(21)参见[法]法布里斯·乌尔克比：《法律合宪性审查的产生与司法权的虚弱性》，王建学译，载[法]费迪南德·梅兰-苏克拉玛尼昂、韩大元主编：《中国与法国的合宪性审查》，知识产权出版社 2018 年版，第 11 页。
(22)参见前注①，王建学文。
(23)参见前注①，克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特书，第 135 页。
(24)参见前注①，克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特书，第 160-162 页。
(25)参见王建学：《从“宪法委员会”到“宪法法院”——法国合宪性先决程序改革述评》，载《浙江社会科学》2010 年第 8 期。
(26)参见前注①，克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特书，第 409-411 页。
(27)参见刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社 1998 年版，第350 页；前注①，克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特书，第 409-410 页。