“打工大学生”的劳动者身份之探析*_劳动者身份分析
论文导读:：以获取经济利益为目的、利用课余时间私自在校外的用人单位工作的“打工大学生”应当具有劳动者身份。虽然《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 12 条似乎否认了这种劳动者资格，但通过我国《宪法》、《劳动法》相关条文的解释可以发现，真正的结论并非如此，打工大学生的劳动者资格应当得到承认。而且美国、德国的相关立法和司法实践，均认定打工大学生具有劳动者身份。论文关键词：打工大学生，劳动者，劳动者身份分析
由于我国高校收费体制的改革（由国家提供学费转为个人支付）和教育培养模式的变革（由“精英化”变为“大众化”教育），这使得越来越多的在校大学生走出校门，选择从事销售促销、餐饮服务等工作。这些大学生到底是何种身份,受何种法律规范,具有何种权利却充满争议。其中，尤以 2007 年广州媒体报道的“洋快餐店涉嫌非法雇用大学生事件”最具代表性。其间,劳动法学者、实务界人士、相关利益集团、新闻媒体都参与了这场争论,甚至相关政府部门也就此多次表态[1]。尽管最终以洋快餐店为代表的用人单位胜出了,但对于这场争论的一个核心问题,即被洋快餐店雇用的大学生是否具有劳动者身份,却并没有得出一个明确的结论。下面笔者对该问题进行探讨。
一、“打工大学生”的概念界定 不可否认的是，在目前的劳动力市场上劳动者身份分析，活跃着这样
一群在校大学生。他们利用课余时间和假期，未经学校的统一组织和管理，私自在校外的用人单位选择从事销售促销、餐饮服务等工作，其主要目的是为了获取一定的经济利益。在此，笔者拟将这一特殊的劳动者群体称为“打工大学生”，并将此类性质的用工现象称为“大学生打工”。笔者注意到，在相关报道和著述中，多将“大学生打工”称为“大学生兼职”或“大学生勤工助学”中国学术期刊网。但笔者认为，这两种称谓的使用既不确切也不妥当。
1.“兼职”的概念：在本职之外兼任其他职务[2]。“兼职”一词并非法律用语，而是对一种社会现象的描述。它具体是指，一个人在已经拥有一份工作的前提下劳动者身份分析，又利用这份工作之外的时间从事第二份甚至是多份工作的状态。然而，大学生打工并不同于一般意义上的“兼职”的情形。因为大学生的身份是学生，是在以学业为主的前提下，只能利用课余的时间从事打工。在学业之外从事一份工作的情形,显然不属于一般意义上的“兼职”。即使是少数生活极度贫困或者对生活有特殊追求的大学生会有可能从事两份以上的工作，但这也明显不同于一般意义上的“兼职”。
2.“勤工助学”是指高等院校组织本校学生参加校内的助教、助研、助管、实验室、校内产业和后勤服务及各项公益劳动，学生从中取得相应的报酬的活动。这一名词是由 1985 年的《中共中央关于教育体制改革的决定》首次正式提出[3]。在 2007 年教育部和财政部联合下发的《高等学校学生勤工助学管理办法》中，对“勤工助学”的认定标准做出了明确的规定。该办法第 4 条规定:“本办法所称勤工助学活动是
指学生在学校的组织下利用课余时间,通过劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的社会实践活动”。第 6 条规定:“勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意,不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为,不在本办法规定之列”。由此可见,大学生打工与大学生“勤工助学”的概念范畴存在差别。勤工助学必须是在学校的组织下进行，而打工大学生大都未经学校的统一组织和管理,属于私自外出打工,不在勤工助学范围之内。而且，勤工助学的资金来源是按照国家规定设立的“勤工助学基金”，其专门用于支付校内勤工助学活动中的劳动报酬，是以资助经济困难学生为目的。因此劳动者身份分析，勤工助学是国家对贫困学生的一种优抚措施，而大学生私自外出打工则属个人行为，不在国家优抚支助政策范围内。
二、我国相关法律上的解释和论证 有学者认为，纳入劳动法调整的法律关系必须要“双适格”，即劳动者要适格，用人单位也要适格中国学术期刊网。而对于本职是学习的学生来说，他尚未进入就业领域，其劳动关系的主体资格是不合格的，因此学生不能适用劳动法的规定[4]。但笔者认为，这样的认定是值得商榷的。
（一）宪法意义上的劳动者 我国宪法上对劳动者的含义并未直接规定，而是通过有关条文表现出来劳动者身份分析，有以下几种含义：一是与剥削阶级相对的阶级群体，如《宪法》(2004 年修正)序言的规定。二是具有劳动能力的劳动
者，包括农业劳动者和城镇劳动者，就业前的劳动者和就业后的劳动者，如《宪法》第 8、42 条。三是劳动关系中的劳动者，如《宪法》第 43、44 条的规定[5]。可以认为，宪法意义上的劳动者是指一切有劳动能力的公民。打工大学生具有劳动能力，显然属于宪法意义上的劳动者。
如按前述观点否认其劳动者资格,似乎存在违宪的嫌疑。《宪法》第 33条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。“打工大学生”这一身份不应构成立法上区别对待的理由,也并非宪法所允许的区别对待。将具有“大学生”身份的公民排除在建立劳动关系主体资格的范围之外,是一种身份上的歧视。同时，《宪法》第 42 条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。作为一种社会权,公民有据此积极向国家请求为一定给付的权能。并且，其作为一项公民基本权利,在消极意义上有排除公权力不合理之干涉的功能。因此，否认打工大学生的劳动者资格劳动者身份分析，就是一种以公权力之积极作为不合理地干涉公民之劳动权,使得其无法顺利地行使劳动权利。上述的歧视与干涉之结果因无法通过合宪性审查而不能取得正当性地位。
（二）劳动法意义上的劳动者 我国劳动法没有明确解释劳动者的概念。理论界关于劳动者概念的专门讨论并不多见，往往只在教材中提及[6]。都没有对“劳动者”的内涵和外延给出明确的界定,这导致了概念的模糊和保护的不周。但通过“劳动者”这一概念在我国《劳动法》条文中的使用情况,可以将“劳动者”区分出两重含义中国学术期刊网。
1.进入劳动关系的“劳动者”。《劳动法》第 2 条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法”。可见,该“劳动者”是以一定劳动关系的存在为判定标准的,是处于一定劳动关系中的,其权利义务受《劳动法》调整。这种“劳动者”也被称为“劳工”[7]。
2.未进入劳动关系的“劳动者”。《劳动法》第 3 条规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。第 12 条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。在此可以看出,“劳动者”这一概念的成立并不以劳动关系存在为前提,该“劳动者”并不一定“就业”,可能不处于任何劳动关系之中。判断这一“劳动者”资格的标准应是《劳动法》第 15 条有关年龄的规定,即除特殊情况外,劳动者应当年满 16周岁。
由上可知,劳动法意义上的劳动者有两种,而打工大学生至少应当属于第二种劳动者。同时我国现行《劳动法》仅对公务员和参照执行公务员制度的劳动者,以及农村农业劳动者、现役军人和家庭佣人等不适用,并没有把打工大学生明确地排除在《劳动法》的保护范围之外。且 2008 年的《劳动合同法》还将保护主体扩大到民办非企业单位等组织。打工大学生与其他劳动者一样处于弱势地位,拒绝给打工大学生以保护,这也不符合劳动法的立法精神。因此,认为打工大学生不属于劳动者范围的说法，在我国相关法律规定上是难以成立的。针对当前存在的争议,有关部门应当明确肯定打工大学生之劳动者资格。
三、对“若干意见”第 12 条的质疑
1995 年前劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称“若干意见”）第 12 条的规定:“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同”。有学者据此直接得出结论,认为打工大学生不属于劳动者的范围[8]。那么，是否真的可以推论出打工大学生就不是劳动者呢? 笔者的回答是否定的。
1.据此判定打工大学生不属于劳动者，这明显存在认识上的误区。前劳动部当时制订该规定的目的，是为了对劳动合同的订立作出解释，同时也是为了保护大学生在签订劳动合同时的合法权益，并非是要限制和损害其合法权益中国学术期刊网。中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会副主任梁智律师认为，现在相关劳动部门在认识上存在误区，误将相关规定中对大学生的保护条文，理解成了我国《劳动法》不去保护这样的劳动者劳动者身份分析，把大学生扩大到了不在《劳动法》的保护范围内，这样的认识不符合《劳动法》保护劳动者的立法宗旨[9]。
2.“若干意见”本身已经在第 2 条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法”。那么,为什么根据“若干意见”第 12 条,打工大学生利用课余时间或者假期在企业或个体经济组织工作并获取报酬就没有形成劳动关系而不适用《劳动法》呢? 显然难以解释。中国劳动法学研究会理事鲁英副教授认为，除去实习和见习的情况，在校大学生只要在用工单位提供劳动服务的，就
已形成了事实劳动关系，应当受劳动法保护，理所当然也适用当地非全日制最低小时工资标准。这一规定没有对已经成年的大学生个人的人格给予重视，不利于大学生的成长，更不利于保护兼职打工的大学生的劳动权益。且违反了《劳动法》第 46 条：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的规定[10]。
3.“若干意见” 第 12 条与现在的客观实际严重不符。“若干意见”颁行于 1995 年,带有计划经济时代的色彩,其制订时间距今已有十余年，已与现实的社会经济发展不符。一方面,教育经费的严重紧缺使国家开始寻求由国家完全承担大学生培养成本到建立成本分担机制,从 1997年开始,我国高等教育全面实行收费制度,要求学生在经济压力之下专注于学业是不现实的。另一方面,打工大学生实际上已作为特殊类型的劳动力劳动者身份分析，满足了很多用人单位或用人者对劳动力的特殊需求。大学生打工已经成为一种常见的用工方式,作为现有的劳动现象已经广泛存在了。中国劳动法学研究会副会长贾俊玲教授认为，这个规定是劳动部在 1995 年 309 号文件提出来的，在当时历史条件下，还没有像今天这样大量大学生到麦当劳或者肯德基打工的情况，而现在大学生主要是通过打工增加自己的收入，所以勤工俭学和今天的市场经济体制下的大学生打工已经不是完全一个领域的事了[11]。